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勞動爭議案件中的常見風險點及防范對策整理

第一節?經濟補償金爭議

一、拖欠克扣勞動報酬數據分析結果表明,拖欠克扣勞動報酬引起經濟補償金爭議最終導致用人單位敗訴的,敗訴率達到50%敗訴后,用人單位須要支付給勞動者的經濟補償金平均金額為23200元。因此,一旦拖欠克扣勞動報酬,用人單位面臨支付經濟補償金的風險較大。但是,根據數據分析,用人單位仍有50%的勝訴可能。用人單位勝訴主要原因分析及相應風險防范對策:?

1、根據誰主張誰舉證的原則,勞動者要求用人單位支付經濟補償金,須要承擔舉證責任。如果勞動者因為用人單位拖欠加班費而要求支付經濟補償金,則必須對加班的事實進行舉證,如果未能舉證證明加班的事實存在,則用人單位無須支付經濟補償金。【參見:(2016)浙01民終1880號】


2、年休假是職工在用人單位享受到的一項休息權利,由此而產生的年休假工資支付問題并非《勞動合同法》規定的勞動者可以主張經濟補償金的情形之一。因此,勞動者以未支付年休假工資為由主張經濟補償金,法院不予支持。【參見:(2016)浙01民終1846號】?

3、用人單位如果有證據證明因為經營發生困難需要遲延發放工資,則需要向員工做出說明。這種情況下,用人單位遲延發放工資不構成無故、惡意拖欠工資;勞動者要求用人單位支付經濟補償金,法院將不予支持。【參見:(2016)浙01民終5565號】?

4、用人單位以員工有曠工行為暫不支付當月工資,不屬于無故拖欠,勞動者要求用人單位支付經濟補償金,法院將不予支持。【參見:(2016)浙01民終5976號】

對策:用人單位應做好薪酬管理工作,設計、完善工資條,明確工資發放的人員、工資標準、工資組成、發放時間,尤其要明確加班費年休假工資工資扣減等重點工資項目,保留好相關考勤記錄、年休假安排通知、加班審批等憑證,如遇勞動糾紛,能夠隨時舉證說明。

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二、勞動者主動離職數據分析結果表明,勞動者主動離職引起經濟補償金爭議最終導致用人單位敗訴的,敗訴率僅為15%敗訴后,用人單位須要支付給勞動者的經濟補償金平均金額為32700元。如果勞動者主動離職,用人單位勝訴率較高,用人單位勝訴主要原因分析及相應風險防范對策:

1、勞動者沒有辦理請假手續,也沒有證據證明仍在繼續履行工作,視為勞動者自動離職,用人單位無須支付經濟補償金。【參見:(2015)浙杭民終字第3455號】?

2、勞動者與用人單位就解除或者終止勞動合同辦理相關手續、支付工資報酬、加班費、經濟補償或者賠償金等達成的協議,協議不違反法律、行政法規的強制性規定,且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的,應當認定有效。這種情況下,勞動者要求用人單位支付解除勞動合同的經濟補償金,法院不予支持。【參見:(2016)浙01民終2974號】

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對策:對于不提出離職申請、不到單位上班、不辦理離職交接的不辭而別的勞動者,用人單位應特別注意,因為勞動者是否主動離職關系到用人單位是否要支付經濟補償金或者賠償金的重要因素。用人單位做好通知工作,如果確實聯系不上勞動者或者聯系后勞動者不來單位上班,屬于勞動者自身原因導致合同解除,用人單位無須支付經濟補償金、賠償金,但需要保留好相關的通知證據。對于主動提出離職申請的勞動者,應制定好解除或終止勞動合同的協議、離職證明、離職審批流程及相關表格,協商好勞動報酬、經濟補償金、賠償金、社保費用、物品返還的相關內容。


三、用人單位提出解除數據分析結果表明,用人單位提出解除引起經濟補償金爭議,最終導致用人單位敗訴的,敗訴率達到58%敗訴后,用人單位須要支付給勞動者的經濟補償金平均金額為29200元。我們知道,按照《勞動合同法》的規定,用人單位提出解除勞動合同并與勞動者協商一致,用人單位需要支付經濟補償金,那為什么還有42%的比例用人單位勝訴呢?用人單位勝訴主要原因分析及相應風險防范對策:?

1、用人單位提出解除勞動合同,與勞動者協商一致,并且支付了經濟補償金,勞動者再以用人單位提出解除勞動合同,要求用人單位支付經濟補償金,法院不予支持。【參見:(2016)浙01民終1600號】

2、用人單位提出解除勞動合同,與勞動者協商一致簽訂了離職協議,勞動者認為經濟補償金數額過低,要求用人單位補足差額,對此,法院不予支持。【參見:(2016)浙01民終1837號】

對策:根據《勞動合同法》第四十六條、三十六條的規定,用人單位向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的,用人單位需要支付經濟補償金。如果雙方已經達成了解除勞動關系的協議,協議又不違反法律、行政法規的強制性規定,且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的,勞動者就不能反悔。因此,不論是勞動者主動提出離職,還是用人單位提出解除勞動合同,制定好解除勞動合同的協議、證明以及相關離職流程十分必要,也非常重要。

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第二節?賠償金爭議

一、嚴重違反規章制度數據分析結果表明,嚴重違反規章制度引起賠償金爭議的案件達到114件,最終導致用人單位敗訴的,敗訴率達到40%敗訴后,用人單位須要支付給勞動者的賠償金平均金額達到61700元。因此,用人單位以勞動者嚴重違反規章制度解除勞動合同的風險非常大。用人單位敗訴主要原因分析及相應風險防范對策:?

1、用人單位未舉證證明單位的規章制度經民主程序制定,且未告知勞動者,用人單位與勞動者解除勞動合同系違法解除。【參見:(2015)浙杭民終字第3391號】?

2、勞動者雖然違反了公司的規章制度,但勞動者及時采取了補救措施,未造成嚴重后果,不屬于嚴重違反用人單位的規章制度。用人單位在勞動者未嚴重違反用人單位規章制度的情況下解除勞動合同屬于違法解除。【參見:(2015)浙杭民終字第3531號】?

3、用人單位《員工手冊》雖然載明了員工無故連續曠職可立即開除,但用人單位提供的證據并不足以證明勞動者存在曠工的情況。用人單位與勞動者解除勞動合同屬于違法解除。

對策:用人單位的規章制度生效須經民主程序制定并且向勞動者進行公示,民主程序的規范操作,簡要來講,規章制度必須經過全體職工或者職工代表討論,提出意見,協商確定內容,最后編制成規章制度文本。公示的方式,我們建議將規章制度編制成《員工手冊》,讓員工進行閱讀、確認、簽收,有條件的單位同時在OA系統上、公告欄進行公示。?

實踐中爭議較大的是,勞動者的行為如何才算嚴重違反規章制度,目前尚無統一規定,我們建議在規章制度中將嚴重違反規章制度的情形加以明確。實踐中另一個難點是單位往往對于勞動者的違規行為沒有充分的證據加以證明。這就要求單位的行政部門、人力資源部門注意提高工作的規范性,對可能產生的違規行為加以防范,固定相關證據。

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二、不能勝任工作數據分析結果表明,因勞動者不能勝任工作引起賠償金爭議,最終導致用人單位敗訴的,敗訴率達到73%敗訴后,用人單位須要支付給勞動者的賠償金平均金額為50200元。因此,用人單位以勞動者不能勝任工作解除勞動合同的風險非常大。用人單位敗訴主要原因分析及相應風險防范對策:?

1、用人單位未能提供有效證據證明勞動者存在不能勝任工作的情況,故用人單位解除勞動合同的行為構成違法解除【參見:(201601民終815號】?

2勞動者不能勝任本職工作,根據法律規定用人單位也應對勞動者進行培訓或調整工作崗位,仍不能勝任的,在提前三十日通知勞動者或額外支付一個月工資的情況下才可以解除勞動合同,而用人單位未履行上述義務。因此,用人單位與勞動者解除勞動合同的行為構成違法解除。【參見:(2015)浙杭民終字第3955號】

對策:由于司法實踐及法律規定,用人單位對勞動者不勝任工作承擔舉證責任,也就是說,單位須要對勞動者不勝任工作這一事實用證據加以證明。因此,加大了用人單位解除勞動合同的難度。我們建議用人單位需要做好績效考核工作,通過績效考核的辦法來考核、衡量勞動者是否勝任工作。實踐中,應特別注意,即使勞動者首次被證明不勝任工作,仍需對該勞動者進行培訓或調崗,培訓或調崗后仍然被證明不勝任工作,用人單位才可解除勞動合同,并且需要支付經濟補償金。


三、客觀情況發生重大變化數據分析結果表明,客觀情況發生重大變化引起賠償金爭議,最終導致用人單位敗訴的,敗訴率為25%。敗訴后,用人單位須要支付給勞動者的賠償金平均金額為24500元。用人單位勝敗主要原因分析及相應風險防范對策:?

1、勝訴原因:由于營運模式改革,用人單位決定解散某部門,導致崗位消失。用人單位將解散決定告知勞動者并安排新的崗位,但勞動者拒絕接受用人單位的安排。用人單位已支付了一個月的工資和經濟補償金后解除了勞動合同。法院認為上述情形可認定雙方訂立勞動合同時所依據的客觀情況發生重大變化,用人單位解除與勞動者之間的勞動合同符合法律規定和雙方約定,并無不當,用人單位無須支付賠償金。【參見:(2016)浙01民終1515號】?

2、敗訴原因:若用人單位經營虧損歇業的,現行勞動法律法規,并未賦予用人單位該事由的勞動關系解除權。【參見:(2016)浙01民終1830號】

對策:客觀情況發生重大變化這一爭議焦點是實踐中的難點,很多用人單位不當運用該理由解除勞動合同。首先,單位對于客觀情況發生重大變化承擔舉證責任。其次,什么樣的情況才能認定為客觀情況重大變化?結合案例,我們認為,用人單位如果遇到重大自然災害、搬遷、改制、經營策略調整等情況,客觀上致使勞動合同無法繼續履行,才能認定為客觀情況發生重大變化?

如果客觀情況未發生重大變化,則不能隨意解除。例如,用人單位雖然進行了經營策略的調整,但是客觀上用人單位仍可安排勞動者工作崗位繼續履行勞動合同的,則不能運用客觀情況發生重大變化解除勞動合同。因此,客觀情況的變化導致勞動合同能否繼續履行,是判斷客觀情況發生重大變化是否成立的要點。

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四、變更勞動合同(調崗、調薪等)數據分析結果表明,變更勞動合同引起賠償金爭議,最終導致用人單位敗訴的,敗訴率達到46%敗訴后,用人單位須要支付給勞動者的賠償金平均金額為69100元。用人單位敗訴主要原因分析及相應風險防范對策:?

1用人單位未與勞動者進行協商,免除勞動者職位,屬于擅自變更勞動合同的內容,調整勞動者工作范圍,解除勞動者的勞動合同,應屬違法解除勞動合同,應支付經濟賠償金。【參見:(2016)浙01民終1510號】?

2、用人單位調整勞動者工作崗位,一般應當經過勞動者同意。如沒有變更勞動合同主要內容,或雖有變更但確屬用人單位生產經營所必需,且對勞動者的報酬及其他勞動條件未作不利的,勞動者有服從安排的義務。若崗位變動并非生產經營所必需,同時給勞動者生活造成嚴重不便,顯然已經構成對勞動合同主要內容的改變以及造成勞動條件的嚴重不利,用人單位未能征得勞動者同意或者消除不利勞動條件的情況下,用人單位不能對勞動者的工作地點進行調整。【參見:(2016)浙01民終1563號】

對策:變更勞動合同的表現形式有很多,如調崗、調薪、變更工作地點等,如何妥善變更勞動合同是勞動用工的難點所在。我國法律列舉了六種可以變更勞動合同的情形1、協商一致;2、勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿后不能從事原工作的,用人單位可以另行安排工作;3、勞動者不能勝任工作的,用人單位可以調整其工作崗位;4、勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,可變更勞動合同內容;5、企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整,可變更勞動合同;6、勞動者與用人單位簽訂了脫密期保密協議的,在勞動者提出辭職后,用人單位可以調整其工作崗位。?

但實踐中情況遠比這些規定更加復雜,我們認為重點應理解變更勞動合同確屬用人單位生產經營所必需?

另外根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》第十一條,變更勞動合同未采用書面形式,但已經實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月,且變更后的勞動合同內容不違反法律、行政法規、國家政策以及公序良俗,當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的,人民法院不予支持。也就是說,口頭變更勞動合同,實際履行超過一個月,視為勞動者同意變更。用人單位可以將該司法解釋運用到實踐中。

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第三節?支付勞動報酬爭議

一、拖欠、克扣勞動報酬爭議用人單位勝訴及敗訴的主要原因分析及相應風險防范對策:?

1、根據誰主張誰舉證的原則,勞動者要求用人單位支付拖欠的工資,須對工資標準承擔舉證責任。實踐中,工資標準的爭議點主要是勞動合同約定工資標準和實際發放金額不一致,勞動者亦需對實際發放工資金額承擔舉證責任。有時,勞動合同約定工資會比實際發放金額高,勞動者會主張按照合同約定工資標準發放,但如果合同約定工資的發放附有其他勞動者需完成的條件,而勞動者未能達到的,則勞動者的主張不能得到法院支持【參見:(2016)浙01民終1880號案件】。

2、用人單位無法證明工資已經發放給勞動者,導致敗訴。勞動爭議案件中,用人單位對是否已發放工資負舉證責任。根據審判數據顯示,用人單位常因無法舉證證明勞動者已領取工資而導致敗訴。《工資支付暫行條例》【勞部發(1994489號】文件明確規定,用人單位必須書面記錄支付勞動者工資的數額、時間、領取者的姓名以及簽字,并保存兩年以上備查。因此,保留勞動者領取工資的書面記錄,也是用人單位應盡的法律義務【參見:(2016)浙10民終2398號案件】。?

3、月工資標準低于最低工資標準。根據數據分析顯示,企業存在支付的工資低于最低工資標準的情況,法院一般判令用人單位補足最低工資的差額部分。企業支付的工資低于最低工資標準,主要存在于小型加工業、制造業、零售業等勞動密集型行業。浙江省勞動密集型行業眾多,此種問題尤其突出。4、企業應保證實際支付的工資不低于最低工資標準。否則,根據《勞動合同法》第85條的規定,由勞動行政部門責令限期補足差額,逾期不支付的,責令用人單位按應付金額50%以上100%以下的標準向勞動者加付賠償金【參見:(2016)浙07民終1477號案件】。

對策:用人單位應當嚴格按照勞動法規定的工資標準發放工資,不得拖欠、克扣工資,否則會受到勞動部門的處罰,并須向勞動者支付賠償金。用人單位發放工資,應當保留相應的工資發放憑證,避免因沒有相關工資發放憑證,導致在勞動仲裁和訴訟中無法舉證從而敗訴。

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二、加班工資爭議勞動者主張加班工資存在困難。根據數據分析顯示,勞動者主張加班工資,法院不予支持的情況較普遍。主要原因不在加班費的計算基數爭議,而是勞動者往往無法證明存在加班事實。根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第九條的規定,勞動者主張加班費的,應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據,用人單位不提供的,由用人單位承擔不利后果。?

因此,通常情況下,勞動者要先證明存在加班事實,才能主張加班工資。審判數據顯示,勞動者往往無法證明存在加班事實,也無法證明用人單位掌握加班事實存在的證據,導致勞動者主張加班工資存在困難,勞動者敗訴率高【參見:(2016)浙03民終3340號】。?

對策:為避免用人單位與勞動者之間對加班事實是否存在產生爭議,建議在勞動合同中明確約定,加班須得到公司書面同意,否則不視為加班。如此一來,公司可留有書面證據,證明勞動者是否存在加班事實,以避免產生爭議。

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三、獎金、績效工資和業務提成爭議勞動者主張用人單位支付績效工資、獎金或業務提成的,勞動者應提供證據證明其與用人單位之間有關績效工資、獎金或提成的約定。根據數據分析顯示,勞動者往往因無法舉證證明雙方存在相關約定而導致敗訴。?

根據數據分析顯示,用人單位被判令向勞動者支付績效工資、獎金或業務提成的,一般是由于用人單位認可須向勞動者支付績效工資、獎金或業務提成的事實,或者用人單位無法證明自己已向勞動者支付了相關款項。除此之外,還存在以下幾個特殊的原因:

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用人單位無法證明與勞動者對提成發放有特殊約定,從而按單位業務提成制度執行。一些單位有統一的業務提成制度,因此在與勞動者簽訂的勞動合同中,把業務提成條款寫得很簡略。在與勞動者發生提成爭議時,單位往往主張勞動者未達到某些提成發放條件,但這些主張卻不符合業務提成制度的規定,導致法院不支持單位的抗辯理由。因此,用人單位如果對勞動者有特別的業務提成發放要求,應當在勞動合同中予以明確,防止因無法證明與勞動者對提成發放有特殊約定,從而只能按單位業務提成制度執行【參見(2016)浙01民終5514號案件】。?

而在相反的一些案例中,用人單位主張以公司業務提成制度為支付依據,但因用人單位與勞動者簽訂的合同中存在特殊約定,法院以合同條款作為判決用人單位支付業務提成的依據【參見(2016)浙01民終31號案件】。?

單位未回款也須向勞動者支付提成,除非有特別約定。根據審判數據顯示,用人單位跟勞動者之間對于提成的支付是按項目總金額還是回款金額的比例支付存在很多爭議。一般來講,即使單位最終無法收回項目款項,也應當向勞動者支付約定的提成,除非用人單位與勞動者明確約定,勞動者無須承擔單位無法回款的風險【參見(2016)浙01民終5514號案件】。?

單位違法解除勞動合同時,即使未到年終獎發放時間,企業仍可能支付年終獎。根據審判數據報告顯示,一些企業在年終獎的核定方式中,不僅納入工作表現,還納入實際在崗時長的標準,這導致企業被認定違法解除勞動合同時,即使未到約定的年終獎發放時間,員工已經離職,但企業仍被法院判令按員工在職時的實際在崗時長的標準,折算年終獎金額并向員工支付。【參見(2015)浙杭民終字第3127號】

對策:獎金、績效工資和提成均屬于工資的組成部分。企業在制定結構工資制度時,應保證薪酬管理的靈活性,比如對于績效工資和獎金的發放,可簡化為根據員工的考核表現,決定績效工資或獎金的實際發放數額,切勿附加諸如實際在崗時長等條件,導致績效工資工資和獎金轉化為在崗工資等,從而喪失薪酬管理的靈活性,增加勞動爭議。而對于業務提成,用人單位應避免出現單位業務提成制度與勞動合同中的業務提成條款不協調的問題,避免產生爭議。

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四、社保補貼返還爭議一些用人單位往往以現金補貼方式免除自己的社保費繳納義務。但根據法律規定,繳納社保是用人單位的義務,不因勞動者同意單位不予繳納而可以免除責任。勞動者在訴訟中要求單位為其補繳社保的,單位必須予以補繳,但用人單位有權要求勞動者返還社保補貼。但根據審判數據顯示,用人單位常常因無法證明實際支付的工資中包含社保補貼而導致敗訴。【參見:(2016)浙08民終256號、(2015)浙杭民終字第3519號】

對策:單位在支付勞動者社保補貼時,應保留相應發放證明,明確實際發放的工資數額中,多少金額屬于社保補貼,并讓勞動者簽字確認。不過,為勞動者繳納社保畢竟是用人單位的法定義務,建議單位仍應為勞動者繳納社保,而非采用社保補貼的方式直接向勞動者支付。

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第四節?工傷保險待遇爭議

數據分析結果表明,工傷保險待遇爭議,用人單位的勝訴比例僅有8.89%,用人單位在委托律師的幫助下,獲得案件最終勝訴的比例占用人單位總工傷勝訴案件的75%。當然用人單位一旦敗訴,用人單位需要支付給勞動者的各項費用平均金額為156384.08元,其賠償的平均金額遠遠超出用人單位因其他爭議所支付的金額。根據數據分析,用人單位的勝訴主要原因分析如下:?

一、勞動者與用人單位之間不存在勞動關系?

《勞動合同法》規定,用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。但是否具有勞動關系可以從三點去實現案件的勝訴:?

(一)勞動者的主體地位不符合享受工傷保險待遇部分項目請求支付的要求。根據《工傷保險條例》第三十五第一款第(三)項的規定,工傷職工達到退休年齡并辦理退休手續后,停發傷殘津貼,按照國家有關規定享受基本養老保險待遇。對于已享受養老保險待遇或退休金的人員,用人單位依法不再負有支付傷殘津貼的義務。【參見:(2016)浙01民終3273號】

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(二)勞動者不從事用人單位安排的勞動、不接受用人單位的管理。勞動者與用人單位之間是否存在勞動關系,要依據雙方是否符合構成勞動關系的條件進行判斷,從雙方有無身份隸屬關系,勞動者是否實際接受用人單位的管理、指揮,雙方關系是否具有穩定性、長期性,勞動者提供的勞動是否為用人單位業務的組成部分,用人單位是否向勞動者提供基本的勞動條件、是否向勞動者支付報酬等因素綜合認定。對于與用人單位之間的關系不符合控制標準的勞動者,其在遭受傷害時,不能享受工傷待遇。【參見:(2016)浙01民終3273號】

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(三)非特殊情況下,勞動者不能證明與用人單位存在勞動關系。依據《民事訴訟法》的相關規定,勞動者在主張與用人單位存在勞動關系的情況下,如用人單位對此予以否認的,勞動者應當對其主張的事實承擔舉證責任。用人單位對于名為勞動關系,實為承攬關系的案件可以要求勞動者對此予以證明,從而實現案件的勝訴。【參見:(2016)浙02民終2466號】

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二、工傷認定的程序不符合法律的規定、認定的事實不真實分別體現為:?

(一)工傷認定的程序不符合法律的規定。?

《工傷保險條例》第十七條規定,勞動者發生工傷事宜或者法律規定視為工傷的事宜,必須向經社會保險行政部門認定,在社會保險行政部門未認定的情況下,法院將依法不予支持。【參見:(2016)浙01民終5202號】

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(二)勞動者的傷情不是因工作的原因造成的。?

《工傷保險條例》第十四條、第十五條規定了工傷認定的標準以及視同工傷的情形,用人單位可以從勞動者工傷的時間、工傷的部位等角度,去抗辯勞動者的不當訴請,從而實現案件的勝訴。【參見:(2016)浙01民終5576號】

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(三)工傷賠償的項目以及標準超出法律的規定。?

1、賠償的項目超出法律規定。根據《工傷保險條例》第五章以及浙江省的相關條例,工傷賠償的項目主要涉及醫療費、輔助器具費、停工留薪期待遇、護理費、康復費用、住院伙食補助費、營養費、交通費、鑒定費、一次性傷殘補助金、一次性工傷醫療補助金、一次性傷殘就業補助金、喪葬補助金、供養親屬撫恤金、一次性工亡補助金等。但工傷職工治療非工傷引發的疾病,不享受工傷醫療待遇,對于此項的請求明顯超出了相關規定對于工傷賠償的項目要求,依法應當不予支持。【參見:(2016)浙01民終5576號】?

2、賠償的標準明顯高于法律、法規所確定的標準。?

1)醫療費:參照《工傷保險條例》第30條第1款、第2款、第3款的規定,具體的所需費用目錄、藥品目錄、住院標準由工傷保險基金支付。【參見:(2016)浙01民終2934號】

2)輔助器具費:參照《工傷保險條例》第32條確定,所需費用按照國家規定的標準從工傷保險基金支付。【參見:(2016)浙03民終1426號】?

3)停工留薪:參照《工傷保險條例》第33條確定,停工留薪期一般不超過12個月。傷情嚴重或者情況特殊,經設區的市級勞動能力鑒定委員會確認,可以適當延長,但延長不得超過12個月。標準和原工資福利待遇相同,由所在單位按月支付。【參見:(2015)浙杭民終字第3106號】

4)護理費:參照《工傷保險條例》第33條第3款;《浙江省關于貫徹落實國務院修改后<工傷保險條例>若干問題的通知》第9條的規定確定,生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護理的,由所在單位負責。傷殘等級評定后,護理費的支付按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3個不同等級支付,其標準分別為統籌地區上年度職工月平均工資的50%40%或者30%。自統籌地區上年度在崗職工月平均工資發布次月起調整。【參見:(2016)浙01民終2934號】?

5)康復治療費:參照《工傷保險條例》第30條第6款確定,符合規定的,從工傷保險基金支付。【參見:(2015)浙溫民終字第3118號】

6)住院伙食補助費:參照《工傷保險條例》第30條第4款;《浙江省關于貫徹落實國務院修改后<工傷保險條例>若干問題的通知》第8條確定,原則上按當地最低工資標準的35%確定。【參見:(2016)浙01民終2934號】

7)交通費、食宿費:參照《工傷保險條例》第30條第4款;《浙江省關于貫徹落實國務院修改后<工傷保險條例>若干問題的通知》第8條確定,原則上按當地最低工資標準的35%確定。【參見:(2016)浙01民終2934號】

8)一次性傷殘補助金:

1)一級至四級一次性傷殘補助金:參照《工傷保險條例》第35條;《浙江省關于貫徹落實國務院修改后<工傷保險條例>若干問題的通知》第4條,第9條的規定確定,一級傷殘為27個月的本人工資,二級傷殘為25個月的本人工資,三級傷殘為23個月的本人工資,四級傷殘為21個月的本人工資?

2)五級、六級一次性傷殘補助金:參照《工傷保險條例》第36條;《浙江省關于貫徹落實國務院修改后<工傷保險條例>若干問題的通知》第5條的規定確定,五級傷殘為18個月的本人工資,六級傷殘為16個月的本人工資;保留與用人單位的勞動關系,由用人單位安排適當工作。難以安排工作的,由用人單位按月發給傷殘津貼,五級傷殘為本人工資的70%,六級傷殘為本人工資的60%,并由用人單位按照規定為其繳納應繳納的各項社會保險費。?

3)七級至十級一次性傷殘補助金:參照《工傷保險條例》第37條;《浙江省關于貫徹落實國務院修改后<工傷保險條例>若干問題的通知》第5條的規定確定,七級傷殘為13個月的本人工資,八級傷殘為11個月的本人工資,九級傷殘為9個月的本人工資,十級傷殘為7個月的本人工資。【參見:(2016)浙01民終1324號】

9)一次性工傷醫療補助金、一次性傷殘就業補助金:參照《工傷保險條例》第三十六條、第三十七條;《浙江省關于貫徹落實國務院修改后<工傷保險條例>若干問題的通知》第5條的規定確定,五級至十級工傷職工工傷待遇處理辦法。五級、六級工傷職工,經本人書面要求,可以與用人單位解除或者終止勞動關系,由工傷保險基金支付一次性工傷醫療補助金(含輔助器具費,下同),由用人單位支付一次性傷殘就業補助金。七級至十級工傷職工,勞動、聘用合同期滿終止,或者職工本人書面要求解除勞動、聘用合同的,由工傷保險基金支付一次性工傷醫療補助金,由用人單位支付一次性傷殘就業補助金。?

一次性工傷醫療補助金標準為:五級30個月,六級25個月,七級10個月,八級7個月,九級4個月,十級2個月。一次性傷殘就業補助金標準為:五級30個月,六級25個月,七級10個月,八級7個月,九級4個月,十級2個月。一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業補助金按勞動關系(勞動、聘用合同)解除或者終止時上年度全省在崗職工月平均工資計發。201111日前按工傷保險法規政策規定完成工傷認定、201111日后解除或者終止勞動關系的,一次性工傷醫療補助金由工傷保險基金支付。

已經依法參加基本養老保險的工傷職工距按月享受基本養老金年齡不足5年的,一次性工傷醫療補助金全額支付,一次性傷殘就業補助金每滿一周年遞減20%;工傷職工辦理退休手續且按月享受基本養老金的,不享受一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業補助金。【參見:(2015)浙溫民終字第3118號】

10)喪葬補助金:參照《工傷保險條例》第三十九條第一款第一項的規定確定,6個月的統籌地區上年度職工月平均工資。

11)供養親屬撫恤金:參照《工傷保險條例》第三十九條第一款第二項的規定確定,配偶每月40%,其他親屬每人每月30%,孤寡老人或者孤兒每人每月在上述標準的基礎上增加10%。

12)一次性工亡補助金:參照《工傷保險條例》第三十九條第一款第三項的規定確定,一次性工亡補助金標準為上一年度全國城鎮居民人均可支配收入的20倍。

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第五節?新型熱點爭議

一、股權激勵爭議?

(一)典型案例:名為虛擬股權實為提供擔保某用人單位讓勞動者交納風險金,并稱風險金系虛擬股份,在勞動者所在部門存在盈利的情況,勞動者可以參與凈利潤的分配,但法院認為,雖然用人單位在設置風險金這一名稱時,將風險金備注為虛擬股份,但勞動者所獲得的應得款金額比例與其交納的風險金金額比例并不對應,用人單位亦表示并不屬于內部職工持股。?

因此,風險金雖然備注為虛擬股份,但并無股份按比例獲得收益的一般特征,法院認為風險金的性質系雙方在履行勞動合同過程,用人單位要求勞動者提供的擔保的行為。違反了《中華人民共和國勞動合同法》第九條規定:用人單位招用勞動者,不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件,不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。【參見:(2016)浙01民終4059號】用人單位在設計股權激勵方案的時候,首先應避免因違反我國法律強制性規定而導致無效的風險。

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(二)股權激勵協議能夠作為勞動者與用人單位構成勞動關系的證據。實踐中,勞動者是否與用人單位存在勞動關系,主要的證明責任在勞動者一方,如果單位實行股權激勵,與勞動者簽訂的相關股權激勵協議,該股權激勵協議具有很強的證明勞動關系存在的效力。【參見:(2016)浙02民終2923號】

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(三)勞動者因股權激勵而與用人單位產生勞動糾紛的案件司法實踐中并不多見。因股權激勵產生的糾紛,勞動者往往需要以請求公司收購股份糾紛、合同糾紛、股權轉讓糾紛等案由提起訴訟。

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二、競業限制爭議?

用人單位與勞動者簽訂《保密協議》《競業限制》較為普遍,應引起我們的重視。司法實踐中對于競業限制的審判存在較大分歧。?

(一)競業限制義務期間的觀點打架杭州市中院判例認為:勞動合同法中的競業限制指的是勞動者在勞動合同解除或終止后的一定期限內不得在生產同類產品、經營同類業務或有其他競爭關系的用人單位任職,也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務。由此可見,勞動者的競業限制義務只能發生于勞動關系解除或終止之后,勞動者在職期間不能為其他有競爭關系的單位提供勞動服務顯然不屬于勞動合同法上的競業限制義務。?

勞動者在職期間未經單位同意,為其他用人單位提供勞動服務,對本單位工作任務造成嚴重影響,或者嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損失等情況,勞動者應當承擔的法律責任,勞動合同法實施條例等相關法律對此另有規定,并不適用競業限制條款。【參見:(201601民終字第250號】?

而杭州市中院另一個判例認為:用人單位與勞動者簽訂了《保守商業秘密協議書》約定了競業限制條款,但勞動者在職期間,注冊成立了與用人單位生產、經營同類產品的公司,并由勞動者任了法定代表人。勞動者的行為違反了雙方所簽訂的《保守商業秘密協議書》的約定,應承擔違約責任。【參見:(2016)浙01民終6260號】?

由以上兩個案例可以看出,同樣是中院做出的判決,對于競業限制義務期間存在完全兩種不同的理解。?

(二)違約金標準勞動者違反競業限制義務,根據用人單位與勞動者簽訂的《競業限制協議》應支付給用人單位違約金,但如果法院認為違約金計算標準約定過高,法院將會進行調低,酌定計算。有案例給出的計算標準為:競業限制經濟補償月標準的30倍計算違約金。但目前對于違約金如何計算尚無統一標準,法院酌定的情況較為普遍。【參見:(2016)浙01民終2439號】

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