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建筑企業如何應對注冊資本認繳制帶來的法律風險

? ?中國建筑市場由于進入門檻低、行業集中度不高,長期處于“僧多粥少”的狀況,一些建筑施工企業常常急于承攬工程、簽訂合同,而疏于審查建設單位的資信情況。即使做了審查的,也只不過是看看業主的營業執照、資質證書,從注冊資金、資質等級等信息來判斷其經濟實力,期望通過政府嚴格監管下相對可靠的實收資本,來保證項目的建設和業主的償債能力。但此次公司注冊資本登記制度改革將直接帶來三方面的影響:

  影響一:項目建設資金不足必增多,工程承包風險上升。由于實行注冊資本認繳制并取消了股東繳足出資的期限規定,施工企業將無法從業主營業執照或公司章程上記載的注冊資本來判斷其股東的實際出資情況,也就無從判斷其實際的經濟實力和償債能力。注冊資本認繳制必然刺激一些企業盲目擴張注冊資本,出現一些投資者一開始認繳了大額注冊資金,后來由于種種原因未能按期繳納出資或出資不足的情況,導致項目建設資金不足,甚至資金鏈斷裂,使已經付出了巨大人力、物力、財力的施工企業面臨工程債權無法收回的風險。雖然《公司法》規定股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任,但當股東本身不具備足夠的經濟實力時,這種以認繳額為限的有限責任實際上是沒有意義的。

  影響二:業主資信難以識別,交易安全沒有保障。由于股東認繳出資額、公司實收資本不再作為公司登記事項,公司登記時也不再需要提交驗資報告,如何對建設單位或項目法人的資產情況和償債能力進行有效的盡職調查,將成為承包商的一個難題。根據現行規定,律師持律師證和單位介紹信在工商行政管理部門調閱企業法人工商內檔時,除非持有法院開具的調查令,否則是不能調取企業財務報告的。因此,在一般情況下也就無法通過查閱資產負債表等財務報表來判斷業主的實際資信情況,這將給承包商帶來極大的不安全感。

  影響三:公司注冊資本虛化,容易催生“皮包公司”、“釣魚項目”。比如,出現濫設公司、隨意登記注冊資本、超越自身能力認繳出資等現象。在“一塊錢可以開公司”的政策環境下,“皮包公司”、“空殼公司”等或許將大量出現。由于承包商不會真的承接“一塊錢公司”的項目,為了讓自己的公司顯得更有實力,一些投資者必然會把自己的認繳出資額和公司的注冊資本登記得很大,欺騙性也就隨之更大。特別是實行注冊資本認繳制極有可能給一些不法分子在公司設立或工程建設過程中實施欺詐活動創造可趁之機,以“釣魚項目”騙錢、爛尾樓難以為繼和拖欠工程款等為代表的糾紛案例必然增多,如何防范此類風險,將給諸多承包商帶來新的挑戰。

  認繳制下選擇誠信業主,防范法律風險的措施建議

  當前,中國的社會誠信體系建設剛剛起步,建筑市場的信用狀況更是難以令人滿意。在工程建設市場逐步完善的過程中,不少企業因自身不成熟而曾付出過沉重的代價。實施公司注冊資本登記制度改革后,市場監管將由“事前審批”監管轉為“事中或事后監管”。但完全依賴于政府監管來為企業風險設防從來都是一種奢望,因為政府不可能對每一個公司的經營狀況進行法律上的擔保。市場主體對自己的交易行為負責,妥善地選擇交易伙伴,主動地調查交易對象的信用狀況是防范交易風險最基本的一條底線。特別在工程招投標或意向性談判階段,對發包人的項目真實性、資金來源、誠實信用和經營作風進行調查是防范發包人資信不良或支付能力明顯欠缺的主要手段,非常重要。雖然注冊資本登記制度改革使得傳統的資信調查方式變得異常困難,但還是應想方設法,多途徑地了解業主單位的基本信息、信用記錄和經營作風,并盡可能涵蓋對方的企業性質、組織架構、股東構成、關聯企業、公司治理、經營狀況、項目本身的投資預期等情況,使我們更加清晰全面地了解業主的資信狀況。

  建議一:看業主的企業性質。可以通過網絡搜索、工商內檔、公司證照等了解建設單位的企業性質,一般來說,上市公司、地方支柱企業、社會知名企業和大型國有企業等直接投資的項目風險相對較小;而一些新起步民營企業或小型房產公司投資的項目風險則相對較大。

  建議二:看業主的股東構成。認繳制下項目業主的股東構成情況非常重要,尤其要關注業主的大股東、實際控制人的情況,可以通過查閱工商內檔等方式了解業主的股東構成及其具體情況,通常情況下有實力的投資人為主設立的項目法人后續償債能力相對有保證。如果項目業主的主要投資人為有限合伙企業(如有限合伙制基金)的,應進一步調查合伙人的投資到位情況,并重點審查普通合伙人(GP)的情況。對一些業主或中介人宣稱的所謂“背景”、“來頭”不可輕信。

  建議三:看業主的經營狀況。如果對方是上市公司或上市公司控股子公司的,可以直接通過公司年報、半年報、季報等了解其經營情況和財務狀況。如果對方是非上市企業,也可以從多方面調查了解業主及其主要投資人、關聯企業的經營情況。比如,通過建設主管部門、房地產交易中心等查詢業主及其投資人其他項目的建設和銷售情況;向規劃土地部門調查項目土地出讓金的支付情況;向銀行系統了解業主及其投資人融資及還貸的情況;向稅務部門了解其納稅的情況等等。

  建議四:看業主的商業信譽和經營作風。投標前可以在行業內調查、了解項目業主及其主要投資人或實際控制人的商業信譽、市場口碑和經營作風,還可以上網搜索了解公眾的評價等,對信譽、口碑很差或者經常惡意拖欠工程款、惡意制造糾紛的業主,要慎重投標。現在還可以通過法院了解業主及其投資人訴訟案件的情況,如最高院中國裁判文書網、全國法院被執行人信息查詢系統、失信被執行人名單公布與查詢系統等。

  建議五:看業主的信用記錄。目前,各地區、各行業以及金融、工商、稅務、海關、建設等政府部門都在建設各自的信用信息系統或信用檔案,如上海市建交委的“工程建設領域項目信息和信用信息公開專欄”、“全國企業信用公示系統”等,要高度關注這些信用信息系統的建設及其提供的建設單位信用記錄。比如,《注冊資本登記制度改革方案》提出的,將企業年度檢驗制度改為企業年度報告公示制度,企業向工商部門報送的年度報告,要通過市場主體信用信息公示系統向社會公示,任何單位和個人均可查詢,并將未按規定期限公示年度報告、通過登記的住所(經營場所)無法取得聯系等的市場主體載入經營異常名錄,向社會公示。通過上述這些征信系統查看業主信用記錄,特別是受到行政處罰的情況等,可以成為我們了解業主資信的重要信息來源。

  建議六:看項目招標文件。認真審核招標文件,從招標文件判斷項目資金來源與投資性質。對建筑施工企業而言,政府投資或國有資金投資為主的項目風險相對比較小,而一些非國有資金投資的工業項目、商業項目往往風險較大。對招標文件中設定苛刻投標條件,要求投標人作出不合理承諾,以投資、參股、購買債券、購買信托產品、大額墊資、交付大額投標保證金等形式獲取工程承包權或投標權的,要求中標人無條件放棄工程款優先受償權的,以及采用固定總價形式等項目,應當慎重投標。

  建議七:看項目的實際情況。最直接的是調查了解項目是否具備招標及開工條件,比如是否有主管部門的立項批準文件,土地、規劃、建設許可手續是否合法齊全,動拆遷是否已到位,“三通一平”條件是否已滿足等等,并可調查建設土地的抵押、查封情況等。項目本身的經濟性和投資價值也是一個重要的考量因素,可以分析投資項目的市場前景,是否屬于國家產業政策調控的對象,如“兩高一剩”產業等,特別在承接工業地產項目時要注意分析和防范這類風險。此外,要特別關注邀請招標、直接發包項目的真實性和業主資信,這類工程的風險往往要比公開招標項目更大。

  通過對上述情況的調查,如果經查證業主的資信確實存在嚴重問題的,建筑施工企業應綜合各種因素,慎重考慮是否參加投標。

  另外,在做好業主資信調查的同時,建筑施工企業還要高度重視企業內部信用評估體系的建設和完善。改革注冊資本登記制度,很重要的一個方面,就是要有完善的誠信體系做保障、有廣泛的社會誠信做基礎。這既是對政府和整個社會提出的要求,對企業自身而言,也是一個現實的要求,就是要重視和不斷推進企業內部信用評估體系的建設。建筑施工企業要重視建立與社會信用建設要求相適應的客戶信用調查、評估、考核和內部授信等管理流程和機制,建立客戶信用檔案以及“黑名單”制度。不僅要在交易前做好信用調查與評估,更要注意在交易過程中進行動態的信用管理,實時跟進,及時作出信用預警,提高自身防范誠信風險的能力。

  企業只要經營就會存在風險。我們進行風險管理的目的不是消滅風險,而是要建立一套法律風險識別、分析、評估、防范和化解的工作機制,盡量將風險控制在企業可以承受的范圍內。公司注冊資本登記制度改革就像一把雙刃劍,創造機遇也帶來風險,作為市場主體,我們既要利用制度改革提供的便利加快發展步伐,但也要提高自身交易風險意識,完善風險防范的機制,使企業發展得更穩、更好。

  背景鏈接

  【背景一】

  2013年10月25日,李克強總理主持召開國務院常務會議,部署推進公司注冊資本登記制度改革,從多方面入手,創新公司登記制度,降低創業成本,激發社會投資活力。會議明確,放寬注冊資本登記條件。除法律、法規另有規定外,取消有限責任公司最低注冊資本3萬元、一人有限責任公司最低注冊資本10萬元、股份有限公司最低注冊資本500萬元的限制;不再限制公司設立時股東(發起人)的首次出資比例和繳足出資的期限。公司實收資本不再作為工商登記事項。 【背景二】

  2013年11月,十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出:“建設統一開放、競爭有序的市場體系,是使市場在資源配置中起決定性作用的基礎”,要“推進工商注冊制度便利化,削減資質認定項目,由先證后照改為先照后證,把注冊資本實繳登記制逐步改為認繳登記制。” 【背景三】

  2013年12月28日,全國人大常委會審議通過了關于修改《公司法》的決定。此次《公司法》修改主要涉及三方面:一是將注冊資本實繳登記制改為認繳登記制。取消了關于公司股東(發起人)應自公司成立之日起兩年內繳足出資,投資公司在五年內繳足出資的規定;取消了一人有限責任公司股東應一次足額繳納出資的規定。采取公司股東(發起人)自主約定認繳出資額、出資方式、出資期限等,并記載于公司章程的方式。二是放寬注冊資本登記條件。除法律、行政法規以及國務院另有規定外,取消了有限責任公司最低注冊資本3萬元、一人有限責任公司最低注冊資本10萬元、股份有限公司最低注冊資本500萬元的限制;不再限制公司設立時股東(發起人)的首次出資比例以及貨幣出資比例。三是簡化登記事項和登記文件,有限責任公司股東認繳出資額、公司實收資本不再作為公司登記事項,公司登記時,不需要提交驗資報告。

  【背景四】

  2014年2月7日,國務院以“國發〔2014〕7號”正式印發《注冊資本登記制度改革方案》,明確提出了“便捷高效、規范統一、寬進嚴管”的注冊資本登記制度改革基本原則,實行注冊資本認繳登記制、改革年度檢驗驗照制度、簡化住所(經營場所)登記手續、推行電子營業執照和全程電子化登記管理等措施,放松市場主體準入管制,切實優化營商環境。《方案》要求以構建市場主體信用信息公示體系、完善信用約束機制、強化司法救濟和刑事懲治、發揮社會組織的監督自律作用、強化企業自我管理、加強市場主體經營行為監管等措施維護市場秩序。《方案》同時明確了上市公司、銀行、金融、證券、保險等27個暫不實行注冊資本認繳登記制的行業。

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